第3章高温天气来袭 煤市能否逆转

　

[45]基于行政过程论，应当根据领域的不同以及政策层次或行为层次的不同划分调查的类型，考察对于行政调查的裁量的法律规制的条理法（法律原理）。

[41]山村恒年认为，对行政法进行规范性解释的传统行政法解释学并不能解决对行政裁量进行法律规制的问题，因为所谓的行政裁量就是指行政法没有作出明确规定的领域，为此，应当必须在行政法学中导入行政学、社会学、经济学等邻近经验科学的分析方法，构建程序性或实体性的裁量规制体系，并将这种功能性、动态性的规制体系作为条理法（法律原理或原则），进而通过立法上升为法律规范。[日]手島孝：《行政学と行政法学》，载手島孝：《総合管理学序説：行政からアドミニストレ～シヨンへ》，有斐閣1999年版，第71页以下。

[18]行政过程论是一种物的思考方式和物的观点，与行政行为理论或行政程序理论不同，并非构成行政法特定的理论领域，而是如何考察行政法上各种现象的物的观点。[11]例如，在《行政行为的无效与撤销》一书中，远藤博也主张应当在具体的法律关系中考察行政行为的效力以及撤销等问题。[81]同前注[78]，第1642页。[3]二战后，随着新的《日本国宪法》的制定，有关行政的法律也被全面修订或重新制定，而田中二郎是这些立法活动的主要参与者，此外田中二郎还作为日本行政法学者的代表担任最高裁判所中的判事（法官），参与有关行政案件的审判。[56]有关行为形式论，同样作为行政过程论者的盐野宏在肯定其功绩的同时，对其进行了批判，认为行为形式论缺乏对行政过程的动态考察，是脱离现实法律现象的理论。

在上述基础上，山村恒年以构建对于行政裁量的合理性规制的法律制度为目的，提出合理性裁量论，认为行政法学应当以行政的意思决定过程中的构成要素所形成目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价→选择→决定动态过程为基础，考察行政裁量在各自阶段的合理性。即无论是法律明文规定的法律规范，还是法律没有明文规定的功能性规范，最终都能实现对行政裁量合理性的确保。而远藤博也的行政过程论仅仅提供了在法律关系形成、变更、消灭过程中发现问题的方法，该行政过程论本身并没有被定位为行政法解释学的一般理论。

该观点与盐野宏所提倡的动态性法律关系的不同之处在于在行政过程中基本方针的制定等上位的过程中，即使在与国民之间的具体的法律关系尚未形成的过程中，也可以作为基于法律规范的判断形成过程而展开规范性规制的法律解释学，即所谓扩大化的行政过程论。[49]大桥洋一在论述行政过程论的同时，还提出了超越行政过程论的观点，认为由于考察对象的动态性，行政过程论本身也被要求不断进行变革，由此来构建创造性的理论体系。在实践中，在处理行政法上的各种问题时，应当从多元法律相互之间的关系出发，对各方面进行考察，而且，由于各种法律之间的关系各不相同，行政法学应当根据各实定法制度的不同进行个别的、具体的探讨。【关键词】日本行政法学。

[38][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題(1-9)》，载《自治研究》1983年第58卷第9号、第11号及1984年第59卷第3号、第7号、第11号。[9]在《计划行政法》中提出应当在法律规定的范围内承认行政过程的独立性，如果在现实行政中，行政机关可以采取合理的措施但却放任或采取不合理的措施，将会导致作为整体的行政过程的违法。

[75]可见，远藤博也的行政过程论仅仅以裁判所的案例作为素材，从多方面的切入点考察、分析问题，但并没有明确将行政过程论上升到行政法学方法论的理论高度。如果从这种问题意识出发，行政学与行政法学的融合是不可避免的。[74]同前注[26]，第 30、31页。[70]因此，室井力也认为，盐野宏的行政过程论被作为行政法解释学的方法而论述，与此相对，远藤博也的行政过程论主要着眼于拆除行政法解释学的框架。

[8][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為—行政過程論の試み(1)(2)(3)》，载《北大法学論集》1969年第20卷第1-3号[9][日]遠藤博也：《行政権限の競合と融合》，载《北大法学論集》1969年19卷4号，第34-61页。各学者在提出的视角和观点的侧重点上各不相同，其具体内容也不完全相同。在这种法律关系尚未形成阶段对于行政作用不得在诉讼上进行争议或要求纠正，而是在后续的法律关系发生的阶段争议该行政作用，其实只不过是主张继承于先行行为的显著不合理性，这是迟到的救济，违反行政的经济和效率原则。行为形式理论本身因为欠缺这种对行政过程的动态考察，所以成为了脱离现实法律现象的理论。

[49]参见[日]大橋洋一：《行政法学の标構造的変革》，有斐閣1993年版，第275页以下。[5][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版，第131页。

[66][日]礒野弥生：《最新行政法入門》，学陽書房2005年版，第22页。但是，以往并没有明确区分这种制度与行政行为，原因在于是否将这些制度在行政法一般理论中探讨尚未明确。

因此，基于经验手法的裁量规制理论也应当根据个别领域的实体性特点而构成。[44][日]山村恒年：《現代行政過程論の諸周題（五）》，载《自治研究》1984年第59卷第11号，第95页。[14]远藤博也批判传统的行政行为中心主义已经沦为基于制度内在性逻辑的解答体系，[15]现代行政过程论应当以根据具体法律关系中的具体情况考察行政行为的立场作为出发点，[16]分析且综合地考察在行政过程中的各种法律关系的交错。（一）大桥洋一提倡的行政过程论观点大桥洋一在《行政法—现代行政过程论》一书运用行政过程论的观点来构建行政法学体系，注重对行政过程进行动态分析。[20]同前注[15]，第529、587、593页。[23]在《学习行政法》中，他强调行政过程论必须重视与具体行政领域之间的关系，由此才能使行政过程的动态考察获得正当性。

[77]同前注[14]，第95、96页。相对人在行政过程中的地位随着现代化的进行越来越多样化，但其地位必须在适合保障人权这一法治主义的目的的前提下构建。

[79]其次，作为依据个别的法律被承认的、或者在行政阶段在某种程序上独立选择的价值实现方法被制度化的系统被称为法律构造，必须从全面性的观点出发通过法律构造考察各种行为形式的实际意义。[78][日]遠藤博也：《行政法学の方法と对象について》，载雄川一郎等編：《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（下I）》，有斐閣1976年版，第1631页。

[15][日]遠藤博也：《行政過程論の意羲》，载《北大法学論集》1977年第27卷第3、4号，第589页。[48]在方法论方面，大桥洋一认为，行政法学作为法学的一个部门，以法律的解释、法律体系的明确作为主要的任务，因此，行政法学的特色在于具有作为以法律为基础提醒应当做什么的规范学的性质，但在行政法学中，不仅只是行政法解释学，除重视立法学、政策学之外，对现实行政活动的实际状态分析也是不可或缺的。

无论如何分析行政过程的概念，其本身并没有任何意义。[36]除上述有关行政过程论的主要观点外，盐野宏还对行政过程论的理论体系进行了构建。[55][日]高田敏：《行政法—法治主羲具体化法としての（改訂版）》，有斐閣1994年版，第83 - 85页。此外，盐野宏认为应当将行政法学作为有关在宪法的框架内由立法者选择的具体的法律目的的实现技术的学问，这是现代行政法学的核心课题之一。

盐野宏认为，行政过程由个别行为形式与法律关系的连锁而构成，[35]应当将由多个行为形式与法律关系所构成的整体作为宏观意义上的过程，将单一的行为形式与法律关系作为微观意义上的过程，在分析单一行为形式与法律关系的特征的同时，对行政过程的整体进行动态的考察。（一）有关行政法律关系动态考察的观点远藤博也、盐野宏与山村恒年都认识到动态考察对应于行政过程的延伸所产生的法律关系的重要性。

行政裁量日本自明治维新时期开始，在移植和继受西洋法的基础上，初步构建了日本近代法律体系。在分析这些行为形式的法律性质的同时，考察传统行政法学中的行政法基本原理是否适当的问题，这些在传统行政法学的框架中也被作为考察的对象，而从行政过程论的观点来看，当然应当纳入视野之内。

[71]而山村恒年认为，行政过程是基于行政法的动态判断而形成的过程，这与诉讼过程中法院的判断形成过程在表面上具有共同性。具体而言，首先，功能性规范与法律规范不同，是指并非以成文法明文规定的规范，而是从管理学、心理学等角度来看对行政主体的行政活动起到规制作用的规范，可见，在成文法中并不存在功能性规范，但如果仅仅考虑到确保行政裁量的合理性的各种要素时，法律规范与功能规范并不能严格区分。

[2]有关二战后日本行政法学理论的变革过程，参见江利红：《日本行政法学基础理论》[M]，知识产权出版社2008年版，第40-87页。[51][日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版，第25页。对此，存在着共通于各行政领域的法律构造，被称为行政上的一般制度，例如行政强制、行政处罚、国家赔偿、行政争诉等都在行政法通则中探讨。对此，盐野宏认为，行政法解释学应当转变为以有关行政主体与相对人之间的有关行政的特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律作为中心的行政过程论，以及与此不可分割的司法过程论[32]行政手段论[33]

张伟：是的，黄老师也经常说，我们的目标，政治宪法学和规范宪法学目标是一致的。而我个人认为，政治宪法学刚好是面对这个问题，或者是迎难而上的。

于是在老和尚和山下的战士群体之间的对话是就必然是有隔膜的。问题是政治转型不可能以去政治化的方式来完成，政治就是政治，政治也不可能以成熟宪政国家的司法场景来进行完整的构造，那毕竟是一种模仿政治或者僭越？的政治，不是真正的政治，因而不可能完成真正的政治转型。

例如林老师曾留学日本，带回了日本宪法学还有一些德国宪法学的知识和方法。高老师对陈老师论文的评论同样如此。

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